Les brevets logiciels sont-ils un mal ?

Mars 2006

(Cet essai est tiré d'une conférence donnée chez Google.)

Il y a quelques semaines, j'ai découvert à ma surprise que quatre brevets m'avaient été accordés. C'était d'autant plus surprenant que je n'en avais demandé que trois. Les brevets ne sont pas les miens, bien sûr. Ils avaient été attribués à Viaweb, et sont devenus la propriété de Yahoo lorsque l'entreprise nous a rachetés. Mais cette nouvelle m'a fait réfléchir à la question des brevets logiciels en général.

Les brevets sont un problème complexe. J'ai dû conseiller la plupart des startups que nous avons financées à leur sujet, et malgré des années d'expérience, je ne suis toujours pas certain de donner le bon conseil.

Une chose dont je suis assez certain, c'est que si vous êtes contre les brevets logiciels, vous êtes contre les brevets en général. Progressivement, nos machines sont de plus en plus constituées de logiciels. Ce qui se faisait autrefois avec des leviers, des cames et des engrenages se fait maintenant avec des boucles, des arbres et des fermetures. Il n'y a rien de spécial dans les réalisations physiques de systèmes de contrôle qui devrait les rendre brevetables, et pas leur équivalent logiciel.

Malheureusement, le droit des brevets est incohérent sur ce point. Le droit des brevets dans la plupart des pays stipule que les algorithmes ne sont pas brevetables. Cette règle est un vestige d'une époque où "algorithme" désignait quelque chose comme le Crible d'Ératosthène. En 1800, les gens ne pouvaient pas voir aussi facilement que nous qu'un grand nombre de brevets sur des objets mécaniques étaient en réalité des brevets sur les algorithmes qu'ils incarnaient.

Les avocats spécialisés en brevets doivent encore faire semblant que c'est ce qu'ils font lorsqu'ils brevettent des algorithmes. Vous ne devez pas utiliser le mot "algorithme" dans le titre d'une demande de brevet, tout comme vous ne devez pas utiliser le mot "essais" dans le titre d'un livre. Si vous voulez breveter un algorithme, vous devez le présenter comme un système informatique exécutant cet algorithme. Alors c'est mécanique ; ouf. L'euphémisme par défaut pour algorithme est "système et méthode". Essayez une recherche de brevet pour cette expression et voyez combien de résultats vous obtenez.

Puisque les brevets logiciels ne sont pas différents des brevets matériels, les gens qui disent "les brevets logiciels sont un mal" disent simplement "les brevets sont un mal". Alors pourquoi tant de gens se plaignent-ils spécifiquement des brevets logiciels ?

Je pense que le problème vient davantage de l'office des brevets que du concept de brevets logiciels. Chaque fois que le logiciel rencontre le gouvernement, de mauvaises choses se produisent, car le logiciel évolue vite et le gouvernement lentement. L'office des brevets a été submergé par le volume et la nouveauté des demandes de brevets logiciels, et en conséquence, il a commis de nombreuses erreurs.

Le plus courant est d'accorder des brevets qui ne devraient pas l'être. Pour être brevetable, une invention doit être plus que nouvelle. Elle doit également être non évidente. Et c'est là, en particulier, que l'USPTO a laissé tomber le ballon. Slashdot a une icône qui exprime le problème de manière frappante : un couteau et une fourchette avec les mots "brevet en instance" superposés.

Le plus effrayant, c'est que c'est la seule icône qu'ils ont pour les histoires de brevets. Les lecteurs de Slashdot tiennent désormais pour acquis qu'une histoire sur un brevet concernera un brevet bidon. C'est à quel point le problème est devenu grave.

Le problème avec le fameux brevet en un clic d'Amazon, par exemple, n'est pas que ce soit un brevet logiciel, mais qu'il est évident. N'importe quel magasin en ligne qui conservait les adresses de livraison des gens l'aurait implémenté. La raison pour laquelle Amazon l'a fait en premier n'est pas qu'ils étaient particulièrement intelligents, mais parce qu'ils étaient l'un des premiers sites avec suffisamment d'influence pour forcer les clients à se connecter avant de pouvoir acheter quelque chose. [1]

Nous, en tant que hackers, savons que l'USPTO laisse les gens breveter les couteaux et les fourchettes de notre monde. Le problème est que l'USPTO n'est pas composé de hackers. Ils sont probablement bons pour juger les nouvelles inventions en matière de moulage d'acier ou de meulage de lentilles, mais ils ne comprennent pas encore le logiciel.

À ce stade, un optimiste serait tenté d'ajouter "mais ils finiront par comprendre". Malheureusement, cela pourrait ne pas être vrai. Le problème des brevets logiciels est un exemple d'un problème plus général : l'office des brevets met du temps à comprendre les nouvelles technologies. Si c'est le cas, ce problème ne fera qu'empirer, car le rythme du changement technologique semble s'accélérer. Dans trente ans, l'office des brevets comprendra peut-être le genre de choses que nous brevetons aujourd'hui comme des logiciels, mais il y aura d'autres nouveaux types d'inventions qu'ils comprendront encore moins.

Déposer une demande de brevet est une négociation. Vous demandez généralement un brevet plus large que celui que vous pensez obtenir, et les examinateurs répondent en rejetant certaines de vos revendications et en en accordant d'autres. Je ne blâme donc pas vraiment Amazon d'avoir demandé le brevet en un clic. La grande erreur a été celle de l'office des brevets, de ne pas avoir insisté sur quelque chose de plus restreint, avec un contenu technique réel. En accordant un brevet aussi large, l'USPTO a en fait "couché" avec Amazon au premier rendez-vous. Amazon était-il censé dire non ?

Là où Amazon est passé du côté obscur, ce n'est pas en déposant le brevet, mais en l'appliquant. De nombreuses entreprises (Microsoft, par exemple) se sont vu accorder un grand nombre de brevets absurdement trop larges, mais elles les conservent principalement à des fins défensives. Comme les armes nucléaires, le rôle principal des portefeuilles de brevets des grandes entreprises est de menacer quiconque les attaque d'une contre-poursuite. Le procès d'Amazon contre Barnes & Noble était donc l'équivalent d'une première frappe nucléaire.

Ce procès a probablement plus nui à Amazon qu'il ne l'a aidé. Barnes & Noble était un site médiocre ; Amazon les aurait écrasés de toute façon. En attaquant un rival qu'ils auraient pu ignorer, Amazon a laissé une tache noire durable sur sa propre réputation. Même aujourd'hui, je pense que si vous demandiez aux hackers d'associer librement des idées à Amazon, le brevet en un clic apparaîtrait dans les dix premiers sujets.

Google ne considère clairement pas que le simple fait de détenir des brevets soit un mal. Ils en ont demandé beaucoup. Sont-ils hypocrites ? Les brevets sont-ils un mal ?

Il y a en réalité deux variantes à cette question, et les gens qui y répondent ne sont souvent pas clairs dans leur propre esprit quant à celle à laquelle ils répondent. Il y a une variante étroite : est-ce mal, étant donné le système juridique actuel, de demander des brevets ? et aussi une plus large : est-ce mal que le système juridique actuel autorise les brevets ?

Ce sont des questions distinctes. Par exemple, dans les sociétés préindustrielles comme l'Europe médiévale, quand quelqu'un vous attaquait, vous n'appeliez pas la police. Il n'y avait pas de police. En cas d'attaque, vous étiez censé vous défendre, et il y avait des conventions sur la manière de le faire. Était-ce mal ? Ce sont deux questions : était-ce mal de se faire justice soi-même, et était-ce mal d'être obligé de le faire ? Nous avons tendance à dire oui à la seconde, mais non à la première. Si personne d'autre ne vous défend, vous devez vous défendre vous-même. [2]

La situation avec les brevets est similaire. Le commerce est une sorte de guerre ritualisée. En effet, il a évolué à partir de la guerre réelle : la plupart des premiers commerçants passaient à la volée de marchands à pirates selon la force que vous sembliez avoir. Dans les affaires, il y a certaines règles décrivant comment les entreprises peuvent ou non se faire concurrence, et quelqu'un qui décide de jouer selon ses propres règles passe à côté de l'essentiel. Dire "Je ne vais pas demander de brevets juste parce que tout le monde le fait" n'est pas comme dire "Je ne vais pas mentir juste parce que tout le monde le fait". C'est plus comme dire "Je ne vais pas utiliser TCP/IP juste parce que tout le monde le fait". Oh que si.

Une comparaison plus pertinente pourrait être celle de quelqu'un qui voit un match de hockey pour la première fois, réalisant avec choc que les joueurs se bousculaient délibérément, et décidant que l'on ne serait en aucun cas aussi impoli en jouant soi-même au hockey.

Le hockey autorise les mises en échec. Cela fait partie du jeu. Si votre équipe refuse de le faire, vous perdez tout simplement. Il en va de même dans les affaires. Selon les règles actuelles, les brevets font partie du jeu.

Qu'est-ce que cela signifie en pratique ? Nous disons aux startups que nous finançons de ne pas s'inquiéter de la contrefaçon de brevets, car les startups sont rarement poursuivies pour cela. Il n'y a que deux raisons pour lesquelles quelqu'un pourrait vous poursuivre : pour de l'argent, ou pour vous empêcher de leur faire concurrence. Les startups sont trop pauvres pour qu'il vaille la peine de les poursuivre pour de l'argent. Et en pratique, elles ne semblent pas non plus être beaucoup poursuivies par des concurrents. Elles ne sont pas poursuivies par d'autres startups parce que (a) les procès en matière de brevets sont une distraction coûteuse, et (b) étant donné que les autres startups sont aussi jeunes qu'elles, leurs brevets n'ont probablement pas encore été délivrés. [3] Les startups, du moins dans le secteur du logiciel, ne semblent pas non plus être beaucoup poursuivies par des concurrents établis. Malgré tous les brevets que Microsoft détient, je ne connais pas un seul cas où ils aient poursuivi une startup pour contrefaçon de brevet. Des entreprises comme Microsoft et Oracle ne gagnent pas en remportant des procès. C'est trop incertain. Elles gagnent en bloquant les concurrents de leurs canaux de vente. Si vous parvenez à les menacer, elles sont plus susceptibles de vous acheter que de vous poursuivre.

Lorsque vous lisez que de grandes entreprises intentent des procès en matière de brevets contre de plus petites, il s'agit généralement d'une grande entreprise en déclin, qui s'accroche à des chimères. Par exemple, les tentatives d'Unisys de faire valoir leur brevet sur la compression LZW. Lorsque vous voyez une grande entreprise menacer de procès pour brevets, vendez. Lorsqu'une entreprise commence à se battre pour la propriété intellectuelle, c'est le signe qu'elle a perdu la vraie bataille, celle des utilisateurs.

Une entreprise qui poursuit ses concurrents pour contrefaçon de brevet est comme un défenseur qui a été si complètement battu qu'il se tourne pour supplier l'arbitre. Vous ne faites pas cela si vous pouvez encore atteindre le ballon, même si vous croyez sincèrement avoir été victime d'une faute. Ainsi, une entreprise qui menace de procès pour brevets est une entreprise en difficulté.

Quand nous travaillions sur Viaweb, une plus grande entreprise dans le secteur du e-commerce s'est vu accorder un brevet sur la commande en ligne, ou quelque chose de ce genre. J'ai reçu un appel d'un vice-président là-bas me demandant si nous aimerions le licencier. J'ai répondu que je pensais que le brevet était complètement bidon et qu'il ne tiendrait jamais devant un tribunal. "Ok," a-t-il répondu. "Alors, vous embauchez ?"

Si votre startup devient suffisamment grande, cependant, vous commencerez à être poursuivi, quoi que vous fassiez. Si vous entrez en bourse, par exemple, vous serez poursuivi par de multiples "patent trolls" qui espèrent que vous les paierez pour qu'ils s'en aillent. Plus d'informations à leur sujet plus tard.

En d'autres termes, personne ne vous poursuivra pour contrefaçon de brevet tant que vous n'aurez pas d'argent, et une fois que vous en aurez, les gens vous poursuivront qu'ils aient des motifs ou non. Je conseille donc le fatalisme. Ne perdez pas votre temps à vous inquiéter de la contrefaçon de brevet. Vous violez probablement un brevet chaque fois que vous faites vos lacets. Au début, du moins, ne vous souciez que de créer quelque chose de génial et d'obtenir beaucoup d'utilisateurs. Si vous grandissez au point que quelqu'un vous considère comme digne d'être attaqué, vous réussissez bien.

Nous conseillons aux entreprises que nous finançons de demander des brevets, mais pas pour qu'elles puissent poursuivre leurs concurrents. Les startups qui réussissent sont soit rachetées, soit se transforment en grandes entreprises. Si une startup veut devenir une grande entreprise, elle devrait demander des brevets pour constituer le portefeuille de brevets dont elle aura besoin pour maintenir une trêve armée avec d'autres grandes entreprises. Si elles veulent être rachetées, elles devraient demander des brevets parce que les brevets font partie de la danse de séduction avec les acquéreurs.

La plupart des startups qui réussissent le font en étant rachetées, et la plupart des acquéreurs se soucient des brevets. Les acquisitions de startups sont généralement une décision de "construire ou acheter" pour l'acquéreur. Devrions-nous acheter cette petite startup ou construire la nôtre ? Et deux choses, en particulier, les font décider de ne pas construire la leur : si vous avez déjà une base d'utilisateurs importante et en croissance rapide, et si vous avez une demande de brevet assez solide sur des parties critiques de votre logiciel.

Il y a une troisième raison pour laquelle les grandes entreprises devraient préférer acheter plutôt que construire : c'est que si elles construisaient les leurs, elles les gâcheraient. Mais peu de grandes entreprises sont encore assez intelligentes pour l'admettre. Ce sont généralement les ingénieurs de l'acquéreur à qui l'on demande à quel point il serait difficile pour l'entreprise de construire la leur, et ils surestiment leurs capacités. [4] Un brevet semble changer l'équilibre. Il donne à l'acquéreur une excuse pour admettre qu'il ne pourrait pas copier ce que vous faites. Cela peut aussi les aider à saisir ce qui est spécial dans votre technologie.

Franchement, cela me surprend de voir le rôle mineur que jouent les brevets dans le secteur du logiciel. C'est assez ironique, compte tenu de toutes les choses terribles que les experts disent sur les brevets logiciels qui étouffent l'innovation, mais quand on regarde de près le secteur du logiciel, la chose la plus frappante est à quel point les brevets semblent peu importants.

Dans d'autres domaines, les entreprises poursuivent régulièrement leurs concurrents pour contrefaçon de brevet. Par exemple, le secteur du scanner de bagages d'aéroport a été pendant de nombreuses années un duopole confortable partagé entre deux entreprises, InVision et L-3. En 2002, une startup appelée Reveal est apparue, avec une nouvelle technologie leur permettant de construire des scanners d'un tiers de la taille. Ils ont été poursuivis pour contrefaçon de brevet avant même d'avoir sorti un produit.

On entend rarement ce genre d'histoire dans notre monde. Le seul exemple que j'ai trouvé est, assez embarrassant, Yahoo, qui a intenté un procès pour brevet contre une startup de jeux appelée Xfire en 2005. Xfire ne semble pas être une très grande affaire, et il est difficile de dire pourquoi Yahoo s'est senti menacé. Le vice-président de l'ingénierie de Xfire avait travaillé chez Yahoo sur des sujets similaires – en fait, il était listé comme inventeur sur le brevet pour lequel Yahoo a poursuivi – alors peut-être y avait-il quelque chose de personnel. Mon hypothèse est que quelqu'un chez Yahoo a fait une gaffe. En tout cas, ils n'ont pas poursuivi le procès très vigoureusement.

Pourquoi les brevets jouent-ils un rôle si mineur dans le logiciel ? Je peux penser à trois raisons possibles.

La première est que le logiciel est si compliqué que les brevets en eux-mêmes ne valent pas grand-chose. Je pourrais être en train de dénigrer d'autres domaines ici, mais il semble que dans la plupart des types d'ingénierie, vous pouvez confier les détails d'une nouvelle technique à un groupe de personnes de qualité moyenne-élevée et obtenir le résultat désiré. Par exemple, si quelqu'un développe un nouveau procédé de fusion de minerai qui donne un meilleur rendement, et que vous réunissez une équipe d'experts qualifiés et leur en parlez, ils pourront obtenir le même rendement. Cela ne semble pas fonctionner dans le logiciel. Le logiciel est si subtil et imprévisible que les "experts qualifiés" ne vous mènent pas très loin.

C'est pourquoi nous entendons rarement des expressions comme "expert qualifié" dans le secteur du logiciel. Ce que ce niveau de compétence peut vous apporter, c'est, par exemple, de rendre votre logiciel compatible avec un autre logiciel – en huit mois, à un coût énorme. Pour faire quelque chose de plus difficile, vous avez besoin d'un génie individuel. Si vous réunissez une équipe d'experts qualifiés et leur dites de créer un nouveau programme de messagerie web, ils se feront botter les fesses par une équipe de jeunes de dix-neuf ans inspirés.

Les experts peuvent implémenter, mais ils ne peuvent pas concevoir. Ou plutôt, l'expertise en implémentation est le seul type que la plupart des gens, y compris les experts eux-mêmes, peuvent mesurer. [5]

Mais la conception est une compétence bien définie. Ce n'est pas seulement un intangible éthéré. Les choses semblent toujours intangibles quand on ne les comprend pas. L'électricité semblait un intangible éthéré pour la plupart des gens en 1800. Qui savait qu'il y avait tant à savoir à ce sujet ? Il en va de même pour la conception. Certaines personnes y sont bonnes et d'autres y sont mauvaises, et il y a quelque chose de très tangible dans ce qu'elles font bien ou mal.

La raison pour laquelle la conception compte tant dans le logiciel est probablement qu'il y a moins de contraintes que sur les objets physiques. Construire des objets physiques est coûteux et dangereux. L'espace des choix possibles est plus petit ; vous avez tendance à devoir travailler au sein d'un groupe plus grand ; et vous êtes soumis à beaucoup de réglementations. Vous n'avez rien de tout cela si vous et quelques amis décidez de créer une nouvelle application web.

Parce qu'il y a tant de possibilités de conception dans le logiciel, une application réussie tend à être bien plus que la somme de ses brevets. Ce qui protège les petites entreprises d'être copiées par de plus grands concurrents, ce ne sont pas seulement leurs brevets, mais les mille petites choses que la grande entreprise fera mal si elle essaie.

La deuxième raison pour laquelle les brevets ne comptent pas beaucoup dans notre monde est que les startups attaquent rarement les grandes entreprises de front, comme l'a fait Reveal. Dans le secteur du logiciel, les startups battent les entreprises établies en les transcendant. Les startups ne construisent pas de programmes de traitement de texte de bureau pour concurrencer Microsoft Word. [6] Elles construisent Writely. Si ce paradigme est saturé, attendez simplement le suivant ; ils se succèdent assez fréquemment sur cette voie.

Heureusement pour les startups, les grandes entreprises sont extrêmement douées pour le déni. Si vous prenez la peine de les attaquer sous un angle oblique, elles vous rencontreront à mi-chemin et manœuvreront pour vous garder dans leur angle mort. Poursuivre une startup signifierait admettre qu'elle était dangereuse, et cela signifie souvent voir quelque chose que la grande entreprise ne veut pas voir. IBM poursuivait régulièrement ses concurrents dans le domaine des mainframes, mais ils ne se sont pas beaucoup préoccupés de l'industrie des micro-ordinateurs parce qu'ils ne voulaient pas voir la menace qu'elle représentait. Les entreprises qui développent des applications web sont de même protégées de Microsoft, qui même maintenant ne veut pas imaginer un monde où Windows serait hors de propos.

La troisième raison pour laquelle les brevets ne semblent pas beaucoup compter dans le logiciel est l'opinion publique – ou plutôt, l'opinion des hackers. Dans une récente interview, Steve Ballmer a habilement laissé ouverte la possibilité d'attaquer Linux sur des bases de brevets. Mais je doute que Microsoft soit jamais aussi stupide. Ils feraient face à la mère de tous les boycotts. Et pas seulement de la part de la communauté technique en général ; beaucoup de leurs propres employés se rebelleraient.

Les bons hackers se soucient beaucoup des questions de principe, et ils sont très mobiles. Si une entreprise commence à mal se comporter, les personnes intelligentes n'y travailleront pas. Pour une raison quelconque, cela semble être plus vrai dans le logiciel que dans d'autres secteurs. Je ne pense pas que ce soit parce que les hackers ont des principes intrinsèquement plus élevés, mais plutôt parce que leurs compétences sont facilement transférables. Peut-être pouvons-nous faire la part des choses et dire que la mobilité donne aux hackers le luxe d'être intègres.

La politique de Google "Don't be evil" (Ne soyez pas malveillants) est peut-être pour cette raison la chose la plus précieuse qu'ils aient découverte. Elle est très contraignante à certains égards. Si Google fait quelque chose de mal, ils sont doublement frappés : une fois pour ce qu'ils ont fait, et une autre fois pour l'hypocrisie. Mais je pense que cela en vaut la peine. Cela les aide à embaucher les meilleures personnes, et il est préférable, même d'un point de vue purement égoïste, d'être contraint par des principes que par la stupidité.

(J'aimerais que quelqu'un fasse comprendre ce point à l'administration actuelle.)

Je ne suis pas sûr des proportions des trois ingrédients précédents, mais la coutume parmi les grandes entreprises semble être de ne pas poursuivre les petites, et les startups sont pour la plupart trop occupées et trop pauvres pour se poursuivre mutuellement. Donc, malgré le grand nombre de brevets logiciels, il n'y a pas beaucoup de poursuites. À une exception près : les "patent trolls".

Les "patent trolls" sont des entreprises composées principalement d'avocats dont l'unique activité est d'accumuler des brevets et de menacer de poursuivre les entreprises qui fabriquent réellement des choses. Les "patent trolls", il est juste de le dire, sont un mal. Je me sens un peu stupide de dire cela, car lorsque vous dites quelque chose avec lequel Richard Stallman et Bill Gates seraient tous deux d'accord, vous devez être dangereusement proche des tautologies.

Le PDG de Forgent, l'un des "patent trolls" les plus notoires, affirme que ce que fait son entreprise est "la voie américaine". En réalité, ce n'est pas vrai. La voie américaine est de gagner de l'argent en créant de la richesse, pas en poursuivant les gens. [7] Ce que font des entreprises comme Forgent est en fait la voie proto-industrielle. Dans la période juste avant la révolution industrielle, certaines des plus grandes fortunes dans des pays comme l'Angleterre et la France ont été faites par des courtisans qui ont extrait un droit lucratif de la couronne – comme le droit de percevoir des taxes sur l'importation de soie – et ont ensuite utilisé cela pour extorquer de l'argent aux marchands de ce secteur. Ainsi, lorsque les gens comparent les "patent trolls" à la mafia, ils ont plus raison qu'ils ne le pensent, car la mafia aussi n'est pas seulement mauvaise, mais mauvaise spécifiquement dans le sens d'être un modèle commercial obsolète.

Les "patent trolls" semblent avoir pris les grandes entreprises par surprise. Au cours des deux dernières années, ils leur ont extorqué des centaines de millions de dollars. Les "patent trolls" sont difficiles à combattre précisément parce qu'ils ne créent rien. Les grandes entreprises sont à l'abri d'être poursuivies par d'autres grandes entreprises parce qu'elles peuvent menacer d'une contre-poursuite. Mais parce que les "patent trolls" ne fabriquent rien, il n'y a rien pour lequel ils peuvent être poursuivis. Je prédis que cette lacune sera comblée assez rapidement, du moins selon les normes juridiques. C'est clairement un abus du système, et les victimes sont puissantes. [8]

Mais aussi maléfiques que soient les "patent trolls", je ne pense pas qu'ils entravent beaucoup l'innovation. Ils ne poursuivent pas tant qu'une startup n'a pas gagné d'argent, et à ce moment-là, l'innovation qui l'a générée a déjà eu lieu. Je ne peux pas penser à une startup qui aurait évité de travailler sur un problème à cause des "patent trolls".

Voilà pour le hockey tel qu'il est joué maintenant. Qu'en est-il de la question plus théorique de savoir si le hockey serait un meilleur jeu sans mises en échec ? Les brevets encouragent-ils ou découragent-ils l'innovation ?

C'est une question très difficile à laquelle répondre de manière générale. Les gens écrivent des livres entiers sur le sujet. L'un de mes principaux passe-temps est l'histoire de la technologie, et même si j'ai étudié le sujet pendant des années, il me faudrait plusieurs semaines de recherche pour pouvoir dire si les brevets ont, en général, été un gain net.

Une chose que je peux dire, c'est que 99,9 % des personnes qui expriment des opinions sur le sujet le font non pas sur la base de telles recherches, mais par une sorte de conviction religieuse. Du moins, c'est la manière polie de le dire ; la version familière implique un discours provenant d'organes non conçus à cet effet.

Qu'ils encouragent l'innovation ou non, les brevets étaient au moins destinés à le faire. Vous n'obtenez pas un brevet pour rien. En échange du droit exclusif d'utiliser une idée, vous devez la publier, et c'est en grande partie pour encourager une telle ouverture que les brevets ont été établis.

Avant les brevets, les gens protégeaient leurs idées en les gardant secrètes. Avec les brevets, les gouvernements centraux ont dit, en substance, si vous révélez votre idée à tout le monde, nous la protégerons pour vous. Il y a un parallèle ici avec l'essor de l'ordre civil, qui s'est produit à peu près à la même époque. Avant que les gouvernements centraux ne soient assez puissants pour faire respecter l'ordre, les riches avaient des armées privées. À mesure que les gouvernements devenaient plus puissants, ils ont progressivement contraint les magnats à céder la plupart des responsabilités de leur protection. (Les magnats ont toujours des gardes du corps, mais plus pour les protéger d'autres magnats.)

Les brevets, comme la police, sont impliqués dans de nombreux abus. Mais dans les deux cas, l'alternative par défaut est quelque chose de pire. Le choix n'est pas "brevets ou liberté ?" pas plus qu'il n'est "police ou liberté ?". Les questions réelles sont respectivement "brevets ou secret ?" et "police ou gangs ?".

Comme pour les gangs, nous avons une idée de ce à quoi ressemblerait le secret, car c'est ainsi que les choses se passaient autrefois. L'économie de l'Europe médiévale était divisée en petites tribus, chacune gardant jalousement ses privilèges et ses secrets. À l'époque de Shakespeare, "mystère" était synonyme de "métier". Même aujourd'hui, nous pouvons voir un écho du secret des guildes médiévales, dans le secret désormais inutile des Francs-Maçons.

L'exemple le plus mémorable de secret industriel médiéval est probablement Venise, qui interdisait aux souffleurs de verre de quitter la ville et envoyait des assassins après ceux qui tentaient de le faire. Nous pourrions aimer penser que nous n'irions pas si loin, mais l'industrie cinématographique a déjà tenté de faire passer des lois prévoyant des peines de prison de trois ans juste pour avoir mis des films sur des réseaux publics. Voulez-vous tenter une expérience de pensée effrayante ? Si l'industrie cinématographique pouvait obtenir toutes les lois qu'elle voulait, où s'arrêterait-elle ? En deçà de la peine de mort, on suppose, mais à quel point s'en approcherait-elle ?

Pire encore que les abus spectaculaires pourrait être la diminution globale de l'efficacité qui accompagnerait une augmentation du secret. Comme quiconque a traité avec des organisations fonctionnant sur le principe du "besoin de savoir" peut en témoigner, diviser l'information en petites cellules est terriblement inefficace. Le défaut du principe du "besoin de savoir" est que vous ne savez pas qui a besoin de savoir quelque chose. Une idée d'un domaine pourrait déclencher une grande découverte dans un autre. Mais le découvreur ne sait pas qu'il a besoin de la connaître.

Si le secret était la seule protection pour les idées, les entreprises n'auraient pas seulement à être secrètes avec d'autres entreprises ; elles devraient être secrètes en interne. Cela encouragerait ce qui est déjà le pire trait des grandes entreprises.

Je ne dis pas que le secret serait pire que les brevets, juste que nous ne pourrions pas nous débarrasser des brevets gratuitement. Les entreprises deviendraient plus secrètes pour compenser, et dans certains domaines, cela pourrait devenir laid. Je ne défends pas non plus le système de brevets actuel. Il est clairement très défaillant. Mais les défaillances semblent affecter le logiciel moins que la plupart des autres domaines.

Dans le secteur du logiciel, je sais par expérience si les brevets encouragent ou découragent l'innovation, et la réponse est du type que les gens qui aiment débattre de politique publique aiment le moins entendre : ils n'affectent pas beaucoup l'innovation, d'une manière ou d'une autre. La plupart des innovations dans le secteur du logiciel se produisent dans les startups, et les startups devraient simplement ignorer les brevets des autres entreprises. Du moins, c'est ce que nous conseillons, et nous parions de l'argent sur ce conseil.

Le seul rôle réel des brevets, pour la plupart des startups, est d'être un élément de la danse de séduction avec les acquéreurs. Là, les brevets aident un peu. Et ainsi, ils encouragent indirectement l'innovation, en ce qu'ils donnent plus de pouvoir aux startups, là où, à poids égal, la plupart des innovations se produisent. Mais même dans la danse de séduction, les brevets sont d'importance secondaire. Il est plus important de créer quelque chose de génial et d'obtenir beaucoup d'utilisateurs.

Notes

[1] Il faut être prudent ici, car une grande découverte semble souvent évidente rétrospectivement. La commande en un clic, cependant, n'est pas une telle découverte.

[2] "Tendre l'autre joue" élude la question ; la question cruciale n'est pas de savoir comment gérer les gifles, mais les coups d'épée.

[3] Déposer une demande de brevet est maintenant très lent, mais cela pourrait en fait être mauvais si cela était corrigé. Actuellement, le temps nécessaire pour obtenir un brevet est commodément juste plus long que le temps qu'il faut à une startup pour réussir ou échouer.

[4] Au lieu du canonique "pourriez-vous construire cela ?", peut-être que les responsables du développement d'entreprise devraient demander "allez-vous construire cela ?" ou même "pourquoi ne l'avez-vous pas déjà construit ?".

[5] La capacité de conception est si difficile à mesurer que vous ne pouvez même pas faire confiance aux normes internes du monde du design. Vous ne pouvez pas supposer que quelqu'un avec un diplôme en design est bon en design, ou qu'un designer éminent est meilleur que ses pairs. Si cela fonctionnait, n'importe quelle entreprise pourrait construire des produits aussi bons que ceux d'Apple simplement en embauchant des designers suffisamment qualifiés.

[6] Si quelqu'un voulait essayer, nous serions intéressés d'avoir de ses nouvelles. Je soupçonne que c'est une de ces choses qui n'est pas aussi difficile que tout le monde le suppose.

[7] Les "patent trolls" ne peuvent même pas prétendre, comme les spéculateurs, qu'ils "créent" de la liquidité.

[8] Si les grandes entreprises ne veulent pas attendre que le gouvernement agisse, il existe un moyen de riposter elles-mêmes. Pendant longtemps, j'ai pensé qu'il n'y en avait pas, car il n'y avait rien à quoi s'accrocher. Mais il y a une ressource dont les "patent trolls" ont besoin : les avocats. Les grandes entreprises technologiques génèrent à elles toutes beaucoup d'affaires juridiques. Si elles s'accordaient entre elles pour ne jamais faire affaire avec une entreprise employant quiconque ayant travaillé pour un "patent troll", que ce soit en tant qu'employé ou en tant que conseiller externe, elles pourraient probablement priver les "trolls" des avocats dont ils ont besoin.

Remerciements à Dan Bloomberg, Paul Buchheit, Sarah Harlin, Jessica Livingston et Peter Norvig pour la lecture des ébauches de cet essai, à Joel Lehrer et Peter Eng pour avoir répondu à mes questions sur les brevets, et à Ankur Pansari pour m'avoir invité à prendre la parole.